案情引入

2018年1月10日，甲出借50万予乙，约定借款期限半年，月利息3%。2018年7月10日，甲催促乙还本付息，乙拒绝；次日，甲来到乙的住所，二人就该借款归还发生争执，一气之下，甲动手打了乙，致其受伤严重，后二人被传唤至当地派出所，在民警的调解下，甲与乙达成合意，约定乙欠甲的借款利息9万元抵作甲对乙的赔偿款。事后，乙以合同之债与侵权之债不能相互抵销为由诉至法院，要求甲给付赔偿金9万元。

案件评析

立法与学理

抵销是债法上的概念，包括法定抵销和约定抵销。

《合同法》第九十九条规定了法定抵销的概念：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依据法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效，抵销不得附加条件或者附期限。”

据此可知，法定抵销的构成要件有：

（1）当事人互负到期债务（仅限于因合同发生的债务）

（2）该债务的标的物种类、品质相同（行为不得抵销）

（3）无法律规定或者合同性质上的抵销限制（包括当事人约定不得抵销）

立法在设置法定抵销制度时关注的是经济合理原则，赋予任何一方实行抵销权的可能性，但又不得不照顾受动债权一方的利益，兼顾公平原则，因此，不仅在叙述适用条件时对当事人的意思自治多加限制，而且在后续的司法解释中又赋予了当事人以异议权，可称完备。

与法定抵销不同，立法在对待约定抵销的态度上较为缓和，既不要求用于抵销的债务已经到期，也不要求标的物种类、品质相同，充分尊重当事人的意思自治，但是，立法在体系上将约定抵销限定于合同债务，将债务的内容限定为标的物，是否已经做到最大程度的尊重当事人意思自治呢？此种限制又有何种法理依据呢？

适用困境

本案中，甲乙之间存在着相互独立的两个法律关系，一者是发生于前的借款合同关系，一者是发生于后的侵权责任关系，二债均已届清偿期，给付标的物均为金钱，现甲乙约定抵销，如何适用《合同法》第一百条关于约定抵销的规定？

观点聚焦

侵权之债的发生并非当事人意思自治的结果，法律从公平合理的角度应当排斥侵权债务与合同债务的法定抵销，但是，这并不意味着法律同样能够以此为由排斥约定抵销的适用。事实上，虽然因侵权行为而承担债务并非甲本愿，但甲在与乙达成抵销合意的当时，双方对于该债务的数额和侵权之债中的各方权利义务均已做出确认，殊难认为此非当事人意思自治的表现。因此，利用民法上的类推适用原则，应当准许《合同法》第一百条类推适用于侵权债务和合同债务约定抵销的情形。